寫於2016/11/27
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【婚因平權之部門憲法效力】
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如此湊巧,本輪英格蘭足球超級聯賽所有的隊長袖標全都換成彩虹袖標,以表達對LGBT的支持。目前英超僅有一位球員曾在1990年公開表達自己是同性戀,然而,他卻在8年後選擇結束自己生命。
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日前傳出立院恐將以專法模式處理婚姻平權問題,卻引發諸多同志抗議。這次我必須站在不同立場,淺談一下想法(前提是我尚未看到該專法全文):站在法學建制的基礎上,「目前」立專法可以說是非常好的解決方式!甚至可以藉由該專法的「多米諾效應」延伸至所有相關法令建制,LGBT應該贊成並且仔細審視專法內容,使其成為婚姻平權的「部門憲法」,如此一來,也不用釋憲或修憲了。
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很多支持婚姻平權的法律人甚至教授,似乎公法、憲法、立法學都不太好?!
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設立專法就一定是「隔離但平等」的違憲嗎?很遺憾一位台北大學的官教授支持這樣的說法,我不知道她的來歷,不過美國及德國憲法可能沒有讀好。分不清楚什麼是「特別法」、「基本法」與「部門憲法」效力?對於美國法式的平等權審查模式標準與女性主義法學發展也好像不甚瞭解。
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簡言之,在異性戀(男性法律)霸權下,只追求在民法中直接修改相關規定,不但有我前面所提的「制度性保障」破裂的違憲疑慮,也只是依循古老的「自由主義的女性主義法學」改革進路(approach), 追求形式的平等,企盼與異性戀霸權的平等,終究仍是在霸權下被宰制。而且更多應同時處理的議題並無法透過民法修改而達成,更甚者,將來諸多行政機關制頒攸關LGBT權益法規命令時,恐無授權母法的依據,可謂是顧此失彼。
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倒不如參考「文化女性主義」的進路,也就是所謂的「本質論」、「差異論」,更能彰顯同志需要被特別照顧的地方。
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男人女人一樣嗎?我不這樣認為,文化女性主義者也是。LGBT與生理男人女人一樣嗎?當然不一樣!否則何必吵的不可開交。就是因為不一樣,所以必須進行法社會學的研究,給予同志更特別的保障,甚至是必要的「優惠性差別待遇」(affirmative action)。比如,洗手間設立問題、子女養育問題(含可能的代理孕母爭議)、課綱安排、就業歧視消弭問題等等。
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倘若可以讓專法的內容變成一部具有「部門憲法」效力的法律,前揭問題都將獲得突破解決的窗口,也可以讓具有積極主動特性的行政權有行為準據,將來立法權也必須受制於「法體系正義」而不得違背該專法之精神(參釋字405號解釋),而民法之後的修改也只是時間的問題罷了。
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準此,除非該專法內容僅是聊備一格,否則我是LGBT的話,開心都來不及了!怎麼會去抗爭反對呢?護家盟要集結上街才對呀!僅以立專法可能違反平等權或是歧視而反對,恐怕是見樹不見林,短視近利而且公法沒讀好。
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只是……我沒有話語權,在這裡說說就好。
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